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2018-11-15 08:53 来源:天翼网

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法律职业资格考试答疑周刊第四十九期

2018-11-15 11:18 来源:法律教育网纠错 打印 收藏

【问题1】在共同犯罪中,首要分子不一定是主犯,主犯也不一定是首要分子,这句话是否正确,为什么?

【回复】这句话是正确的。根据《刑法》第97条的规定,首要分子分为两类:一是犯罪集团中的首要分子,二是聚众犯罪中的首要分子。如前所述,犯罪集团中的首要分子都是主犯。但犯罪集团中的主犯不一定是首要分子,因为在犯罪集团中,除了首要分子是主犯以外,其他起主要作用的犯罪分子也是主犯,但不是首要分子。而聚众犯罪中,有些罪名刑法分则规定只处罚首要分子。如果案件中的首要分子只有一人,则只有一人的行为构成犯罪,无所谓共同犯罪,也无所谓主犯与从犯之分。

【问题2】法系与法律体系的区分。

【回复】法系是在对各国法律制度的现状和历史渊源进行比较研究的过程中形成的概念。

当代世界主要法系有三个:大陆法系、英美法系、以前苏联和东欧国家的法律为代表的社会主义法系。其他的法系还有伊斯兰法系、印度法系、中华法系、犹太法系、非洲法系等。对资本主义法影响最大的是大陆法系和英美法系。

大陆法系和英美法系主要区别在于:

1.法律渊源不同。大陆法系是成文法系,其法律以成文法即制定法的方式存在。英美法系的法律渊源既包括各种制定法,也包括判例。

2.法律适用不同。前者习惯用演绎形式,后者习惯用归纳的形式。

3.判例地位不同。前者不是正式渊源,后者是法

4.法律分类不同。前者分为公法和私法,后者分为普通法、平衡法。

5.法律编纂不同。前者倾向法典形式,后者倾向单行法。

6.诉讼程序不同。前者的诉讼程序以法官为重心,具有纠问程序的特点。后者的诉讼程序以原告、被告及其辩护人和代理人为重心,具有抗辩式的特点,同时还存在陪审团制度。

法律体系通常是指一个国家全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体。当代中国法律体系主要由七个法律部门和三个不同层级的法律规范构成。

七个法律部门是:宪法及宪法相关法,民法商法,行政法经济法,社会法,刑法,诉讼与非诉讼程序法

三个不同层级的法律规范是:法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。

由此可知国际私法国际经济法不属于当代中国的法律体系。

【问题3】非法吸收公众存款罪定罪和集资诈骗罪定罪的区别。

【回复】首先,两罪最关键的区别在于主观目的不同,即是否以非法占有所募集资金为目的。集资诈骗罪的行为人主观上是为了非法占有所募集的资金,事后不予归还;非法吸收公众存款罪行为人主观上只是为了募集资金或揽存存款人的资金用于营利或经营活动,其意不在占有。如果吸存人以吸存的名义取得资金后,把占有的资金任意挥霍,用于违法活动或吃喝玩乐等高额消费,或者主要资金去向不明且不能说清用途的则构成集资诈骗罪,如果吸存人主观上没有占有的故意,只是因为客观原因不能归还存款的,仍不能客观归罪而认定为集资诈骗罪。

其次,两罪在行为实施方式上也有所不同。集资诈骗罪的行为人必须使用诈骗的方法,这是该罪的必要构成要件,非法吸收公众存款罪非法聚集资金,表现为诈骗方法和非法集资两种行为的结合,即表现为以存款的方式非法吸收他人资金,该罪的构成并不以欺骗方法为必要构成要件,尤其是在吸收存款或募集资金的行为目的上并没有遮掩赢利的意图和表现。

再次,由于犯罪目的和客观方面的不同导致两罪侵犯的客体也不同,集资诈骗侵犯的客体是复杂客体,即:不仅侵犯了国家的金融秩序,而且侵犯了出资人的财产所有权;而非法吸收公众存款罪侵犯的是单一客体,即国家的金融管理制度。

【问题4】诉讼代理人与辩护人的区别。

【回复】诉讼代理人和辩护人的异同:

(一)相同之处:辩护人和代理人都是为了维护各自委托人利益而参加到诉讼中,都与案件处理后果没有直接的法律上的利害关系,二者在诉讼权利和义务,以及一些程序上有许多相通的地方。

(二)区别

1.产生根据不同。刑事辩护人参加刑事诉讼根据是犯罪嫌疑人、被告人委托授权或法律援助机构指定,而刑事代理人参加诉讼只能是当事人及其法定代理人授权。

2.诉讼地位不同。辩护人具有独立的诉讼地位,以自己名义进行辩护而不受被告人约束,但代理人不具有独立的诉讼地位,是附属于被代理人的,依被代理人意志从事活动。

3.诉讼任务不同。刑事辩护承担的是辩护职能,即反驳控方控诉,证明嫌疑人、被告人无罪或罪轻,应减轻或免除刑事责任;而代理职责在于维护被代理人的合法权益。

4.适用范围不同。两类对象的诉讼利害关系正好相反,刑事辩护适用于公诉案件的犯罪嫌疑人、被告人、自诉案件的被告人;刑事代理适用于公诉案件的被害人、自诉人和附带民事当事人。

5.权利内容不同。刑事辩护人享有法律规定的会见权和通信权、调查取证权等广泛权利,有的权利甚至是犯罪嫌疑人和被告人也不享有的;而刑事代理人享有的权利由被代理人授予,而且不能超过被代理人的权限范围。

6.权限范围不同。辩护人享有的权利是法律赋予的,不存在被告人授权问题,即使所谓的授权也仅仅是使辩护人参加诉讼;而代理人是否参加诉讼,在何权限范围内从事活动都须授权决定。

7.活动名义不同。辩护人调查取证、提交辩护词等活动中使用的是自己的名义,而刑事代理人进行诉讼活动使用的是被代理人的名义。

【问题5】请区分事后防卫和自救行为。

【回复】事后防卫就是不法侵害结果之后即:行为人被制服、丧失侵害能力、自动中止、逃离现场等进行的“防卫”。

自救行为,又称自助行为,是指权利被侵害的人,依靠自己的力量,来保全自己的权利或恢复原状的行为或是指权利被侵害的人依靠自己的力量,采用为社会公德、习惯和公序良俗所认可的手段,保全自己的权利并使之恢复原状的行为或是指权利人为保护自身的权利,在情况紧急而又不能及时请求国家机关救助的条件下,依靠自身力量对他人的财产或自由施加扣押、毁损或拘束等强力影响,而为法律或社会公德所认可的行为。

事后防卫行为是违法的,而自救行为是合法的。

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